市场 | 出版和印刷市场执法中违法所得的认定及相关问题探讨

摘要：在出版和印刷市场行政处罚案件中，许多情况下会涉及到没收行政相对人违法所得的行政处罚，而对于如何计算违法所得，则是经常引发出版执法人员争议的焦点之一。办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除成本把握不准，“违法所得”的概念和认定标准存在疑问。笔者结合出版市场执法实务，尝试对违法所得的认定可能遭遇的难点和困惑作简要分析，供印刷出版执法人员参考。

关键词：出版；执法；违法所得；认定

在出版和印刷市场行政处罚案件中，许多情况下会涉及到没收行政相对人违法所得的行政处罚，而对于如何计算违法所得，则是经常引发出版执法人员争议的焦点之一。具体案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除成本把握不准，“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要开展研究。

从本质讲，违法所得属于违法行为的不当得利，就行政法体系的违法所得而说，违法所得的概念具有不确定性。法律之所以规定这个多义性的行政法概念，目的是规范千差万别的具体案例，从而达到一案一例追求个案正义。因此，西方的法谚“任何人不得从自己的违法行为中获利”可以理解为是违法所得应当依法没收的注解。2021年7月15日，新修订的《行政处罚法》的实施，已经从理论上为出版执法人员解决了这个难题，争议应当就此终结。笔者结合出版市场执法实务，尝试对违法所得的认定可能遭遇的难点和困惑作简要分析，供印刷出版执法人员参考。

一、《行政处罚法》第二十八条相关规定的含义

《行政处罚法》第二十八条规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

这里的意思是包含三个方面：

第一，“除依法应当退赔的外。”民法典第187条规定，民事主体因同民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。“依法应当退赔”规定遵循了民事赔偿优先原则，并进一步明确在没收违法所得环节先行依法退赔，目的是适当降低当事人维权成本，解决事后退赔难的问题。同时，行政机关进行退赔时，应当把握相关法律关系简单清楚、数量明确、涉案各方争议不大的原则，对于法律关系复杂，经行政机关调查后难以确定的民事赔偿事项，应当通过司法途径解决。

第二，违法所得的内容。就违法所得而言：1．违法所得是指因违法行为所获得的作为收入的款项。款项主要表现为货币性收入；2．违法所得包括已收到的款项与尚未收到而可以收到的款项；3．违法所得不扣除成本。属于统一规定和原则规定；4．但是，法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算作例外规定，如在某些领域扣除合理成本等。但是，地方性法规、规章和行政规范性文件不得作出例外规定。①

第三，违法所得认定的时间。按照违法所得的法律定义，违法所得是指因违法行为所获得的作为收入的款项。款项主要表现为货币性收入。行政处罚法第三十六条　……违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。故此，违法行为应给予行政处罚的，如违法行为是持续一段时间，依据行政处罚法的法理精神，应以违法行为终止的时间点来计算违法所得，当然如执法中停止违法行为则以停止时间节点计算（当事人主动停止或行政机关责令停止都可）。当然依据处罚法规定，法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算作例外规定。

二、出版印刷执法涉及违法所得的相关规定

出版和印刷市场执法中，“违法所得”认定具有极其重要性，属于违法行为处罚内容的重要概念之一。在《印刷业管理条例》和《出版管理条例》中违法所得的出现频率都极高，《印刷业管理条例》“罚则”一章共12个条文，涉及违法所得和违法经营额的各有7个条文，《出版管理条例》“法律责任”一章共12个条文，涉及违法所得的就有7个条文。具体以《印刷业管理条例》为例，涉及到的32个违法案由中，涉及违法所得认定的就有26次。可以说，“违法所得”“违法经营额”认定问题是出版和印刷领域行政处罚案件中，必须谨慎对待、依法认定！

当前，关于出版印刷执法中“违法所得”认定与“违法经营额”（非法经营额即国务院《出版管理条例》等行政法规所称的“违法经营额”）密切相关。相关的规定只见于新闻出版总署出过的三个批复和一个意见中，并没有以部门规章或规范性文件的形式进行界定。

（一）规范性文件的规定

1．《关于处理白孝琪非法出版《半色曝光》一案中如何计算非法经营额的批复》（新出政字〔1991〕36号）。违法所得计算：（1）承印者数额的计算：委印者应当交付承印者的印刷费为承印者的经营数额；这一数额减去印刷成本为获利数额。（2）委印者（或委印兼发行者）数额计算：委印并全部发行的，出版物的总码洋为经营数额；委印后制成品未发行的，制成品总码洋的70％（或当地最低发行折扣）为经营额；委印后部分已发行、部分未发行的，已发行的出版物的总码洋加未发行部分的经营额为总经营款，未发行部分的经营额计算方法为：已发行出版物的平均批发价乘以未发行的出版物的册数；委印后的在制品，其印刷费为经营额。

2．《关于刘欣销售非法出版物一案中如何计算经营额和获利额的批复》（1992年）（1）批进的出版物全部售出的，出版物的总码洋即经营数额；经营数额减去进货款、运费和其他成本费即获利数额。（2）批进的出版物部分售出、部分未售出的，售出部分出版物的总码洋加上未售出部分的经营额即经营数额，其中未售出部分出版物的进货款额即其经营额；售出部分出版物的经营数额减去售出部分的进货款、运费和其他成本费即获利数额。（3）批进的出版物全部未售出的，进货款额即经营数额，无获利数额。（4）计算未售出（库存）出版物的经营额，销售者未提供进货凭证的，按未售出出版物总码洋的６０％至７０％（或当地批发折扣）计算其经营数额。

3．《关于认定非法出版物单价数额的意见》（新出办〔2001〕24号）明确：在对非法出版案件进行行政处罚时，若非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额可以按照实际出售的价格认定；若非法出版物没有定价或者以境外货币定价且未出售的（在制品除外），其单价数额由省、自治区、直辖市新闻出版局按照出版物的定价原则确定。

4．《关于非法出版案中如何计算违法经营额的批复》（新出法规〔2004〕1177号）主要扩宽了违法经营额的计算范围：当事人通过或者凭借其非法出版物以版面费、评审费、会员费、编委费、广告发布代理费等各种名义收取的费用，属于其从事非法出版活动的违法所得，应当全部纳入违法经营额的计算范围。

从法律规定角度看，上述三个批复和一个意见，仅仅针对个案情况，不具有“规范性”（即对不特定主体反复适用），一般情况下，只作为认定“违法所得”“违法经营额”的方式之一。对非法出版物的印刷、发行、销售活动的经营数额或获利数额，原则上按其所从事的印刷、发行、销售的不同阶段进行计算。

另外，出版物及其他产品，其他部门和两高解释对“违法所得”“违法经营额”亦有规定进行认定。

（二）司法解释的规定

5．最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第17条规定：本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。

6．最高法《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。

（三）相关部门规章的规定

7．国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布）第二条第一款规定：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。

通过新闻出版总署三个批复和一个意见，最高法的解释和批复，国家工商总局的办法，我们可知：①针对非法出版物的违法所得数额认定相对于印刷领域的违法所得认定较为明确，但是总体上“违法所得”的概念并未明确界定。②刑事案件对违法所得认定上采取了“实际获利”说，这是刑事诉讼案件对证据标准严要求原则下的选择。③行政案件（以工商行政案件为例）对违法所得认定采取了“中和说”，即考虑支出，但是限制了条件，一是“直接用于经营活动”二是“适当的合理支出”，这样对违法所得界定模糊化了，给行政执法裁量权提供了空间。理论上还存在一种标准，即不计算违法行为的成本，将全部经营额等价于违法所得。

三、没收违法所得的判例及建议

行政处罚法说说的计算方式应该是指计算原则，即到底是采用违法收入说，超额收益说还是成本扣除说之类。具体计算如哪些是可以计入成本的，按怎样的方式计入成本，哪些是可以计入违法所得的，这种法规是不可能进行具体规定，毕竟一案一例。从《出版管理条例》来讲，分设了违法经营额与违法所得的概念，从立法本意来讲，明显是支持成本扣除说的。而行政处罚法又对违法所得的计算有但书规定，因此《出版管理条例》并未违反上位法，部门复函据行政法规进行计算方式的细化，并不违法。

相关案例如此以获利说处罚也得到了法院判例的支持。如：

1．宁德市蕉城区新启航文化信息服务有限公司与宁德市文化和旅游局文化行政管理（文化）一审行政判决书（2019）闽0902行初28号

根据双方当事人提供的有效证据并结合庭审笔录，可以认定如下事实：……其中福鼎山前彩虹幼儿园经营额为13874.5元，进货价为8742.51元，违法所得5131.99元；至德国学幼儿园经营额为12015元，进货价为10092.6元，违法所得1922.4元；先锋幼儿园经营额为4781.25元，进货价为4016.25元，违法所得2480.5元；并没收宁德市蕉城区新启航文化信息服务有限公司尚未售出侵权出版物35套，价值1143元。以上原告宁德市蕉城区新启航文化信息服务有限公司违法经营额合计41397.5元，违法所得10299.89元。宁德市文化和旅游局本案行政处罚中关于出版物违法所得的认定得到了法院认可。

2．天长爱美依服饰加工厂、滁州市广播电视新闻出版局行政二审行政判决书（2021）皖行终226号

本院认为……：天长爱美依服饰加工厂受委托加工生产案涉玩具，没有销售牟利的故意，仅是收取相应的加工费用，其在加工案涉侵权玩具2962只即被查处，按照约定每个玩具收取加工费3.5元计算，非法收入为10367元，被上诉人（滁州市广播电视新闻出版局）按照每个玩具市场价值15.11元计算营业额收入为44755.82元，并据此作为非法营业额实施处罚，亦不符合法律规定。

“没收违法所得”是《行政处罚法》所设定的财产罚的一种手段。笔者建议，在出版印刷市场行政处罚中，按照不同阶段结合实际情况，依法进行认定。一般应以获利（直接金钱所得）为准认定违法所得。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额应累计计算。

【参考文献】

［1］ 胡建淼，法治咖啡屋，2023－05－29 16：00 发表于北京，“没收违法所得”是否应当扣除成本？https：／／mp．weixin．qq．com／s／RkqPL3iNuEi8gzIcrRrTHg

［1］袁杰，赵振华．中华人民共和国行政处罚法问答［M］．北京：中国民主法制出版，2021：53

作者简介：苏团齐（1977．12－－），男，陕西西安，西安市文化市场综合执法支队法制审核员，中国法学会会员，从事文化市场管理、综合执法及产业发展工作研究。

责编：易卓